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Abstract:
La mayoría de la Sala 2ª da respuesta en la sentencia aquí en comento a dos cuestiones sustantivas. Por un lado, a si el stealthing constituye o no un delito de agresión sexual (o de abuso sexual antes de la reforma). Por el otro, a si tal hecho debe ser ahora tipificado como un delito de agresión sexual (art. 178 CP) o como un delito de violación (art. 179 CP)1. La mayoría de la Sala responde afirmativamente la primera cuestión y de forma negativa la segunda. En mi opinión, está en lo cierto cuando sostiene que el stealthing rellena el tipo del delito de agresión sexual. Discrepo sin embargo en el camino emprendido para otorgar relevancia al engaño. Por el contrario, entiendo incorrecto negar la tipificación de la práctica del stealthing como delito de violación (art. 179 CP) en el modo en el que se hace. Posiblemente sea excesivo el castigo mínimo previsto (cuatro años) para estos supuestos, pero negar la tipicidad ex art. 179 CP tras afirmar que la relación sexual (penetrativa) no ha sido consentida rebasa en mi opinión los límites de la interpretación restrictiva admisible. La interpretación conforme a la Constitución como modalidad de reducción teleológica puede ser admisible en circunstancias excepcionales, pero es dudoso que en este supuesto el Tribunal Supremo haya de arrogarse tal función cuasi-legislativa para inaplicar el art. 179 CP. Como advertirá el lector, mis argumentos, ya presentados al lector de InDret Penal2, son esencialmente coincidentes con los del voto particular formulado por el magistrado Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, y al que se adhirieron otros cuatro magistrados.
